Girişim nedir?
Bu ifade antlaşmalarda açıklanmamıştır, ancak anlamı içtihat hukukunun bir sonucu olarak makul bir şekilde belirlenmiştir. Komisyon, Rekabet Genel Müdürlüğünün http://ec.europa.eu/comm/competition/general_info/u_en.html#t62 adresindeki web sitesinde aşağıdaki iki tanımı yayınlamıştır:
Girişim
AB antitröst yasasının amacına yönelik olarak, hukuki statüsüne ve nasıl finanse edildiğine bakmaksızın belirli bir piyasada mal veya hizmet sunumundan oluşan faaliyetleri kapsayan bir iktisadi faaliyette bulunan her türlü tüzel kişi, girişim olarak kabul edilir. Bir girişim olarak kabul edilmek için kar elde etme amacı güdülmesine gerek olmayıp, tanım gereği kamu kuruluşları da hariç tutulmamaktadır. Birleşmeler ile ilgili kurallarda “ilgili girişimler” den, yani bir şirket birleşmesine veya kontrolün ele geçirilmesine konu olan doğrudan katılımcılardan bahsedilmektedir.
Kamu girişimleri
Resmi mercilerin sahiplikleri, mali katılımları dolayısıyla veya yönetim ile ilgili kurallar nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak üzerinde hakim etkiye sahip olduğu bir girişim anlamındadır. Resmi mercilerin hakim etkisi özellikle, a) girişimin taahhüt edilmiş sermayesinin çoğunluğunu elinde tutmaları, b) girişim tarafından ihraç edilen hisse senetleriyle ilişkili oy kullanma haklarının çoğunluğunu kontrol etmeleri veya c) girişimin idari, yönetim veya denetim organlarının üyelerinin yarısından fazlasını tayin etme hakkına sahip olmaları halinde var kabul edilir.
İşletmelerinin rekabet kurallarının kapsamına girip girmediğini bilmek isteyen bir şirketler grubu için gerçekleştirilen tipik bir hukuki analiz aşağıda sunulmaktadır:
82. maddenin piyasa davranışlarına uygulanmasının merkez noktasını “girişim” ifadesinin hukuki yorumu teşkil etmektedir. AT Antlaşması birkaç yerde ifadeye referanslar yaptığı halde, bu kavramı tanımlamamaktadır. Tarihsel olarak uluslarüstü mahkemeler, ‘girişim’ kavramı için geniş bir tanım belirlemeye çalıştı. Böylece Topluluğun AT Antlaşmasının parametreleri dahiline giren tüm piyasalar üzerindeki etkinliğini en üst düzeye çıkarmasını sağladı. Başsavcı Roemer İtalya ile Konsey arasındaki davada [Dava No. 32/65] bu ifade için faydalı bir tanım önerdi: “kanuni şekil veya kazanç amacı bir yana, girişimler aktif ve bağımsız olarak ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler olup, bu nedenle tümüyle hususi faaliyette bulunmazlar”.
Özel iktisadi işletmecilerin söz konusu olduğu durumlarda, Adalet Divanı ifadeyi kapsamlı bir şekilde yorumlamaktan tereddüt etmemiş ve şirketler, ortaklıklar, bağımsız tüccarlar veya birlikler de dahil olmak üzere iktisadi faaliyette bulunmak üzere kurulmuş her türlü kaynağı kapsamına dahil etmiştir. Van landewyck (Heintz) Sarl – Komisyon davasında [Dava No. 209-215/78] Adalet Divanı, kar amacı güdülmese dahi, ticari faaliyette bulunan her türlü teşekkülün girişim ifadesinin tanımını karşılama kapasitesine sahip olduğuna hükmetmiştir.
Rekabet kurallarına tabi “girişim” konumunda olan kamu kuruluşlarının hukuki tanımı daha da zordur. Hofner ve Esler – Macotron GmBH davasında [Dava No. C-41/90] Adalet Divanı, iktisadi bir faaliyette bulunan her türlü teşekkülün, hukuki statüsüne ve nasıl finanse edildiğine bakmaksızın rekabet kurallarının amacına yönelik olarak bir girişim teşkil ettiğini mütalaa etmiştir. Bu tanım oldukça kullanışlıdır. Bununla birlikte hangi kamu kuruluşlarının 82. maddenin kapsamına girdiğinin veya dışında kaldığının belirlenmesi için kullanılan hukuki kriterleri daha yakından incelemek gerekir.
Önceleri, Adalet Divanı’nın yaklaşımı daha çok düzenleyici ve iktisadi işletmeci olarak devlet kuruluşlarının piyasa faaliyetlerine yoğunlaşıyordu. Komisyon – İtalya davasında [Dava No.: 118/85] verilen karar, “Devletin, ya kamusal yetkilerini kullanarak ya da piyasaya mal veya hizmet sunarak endüstriyel veya ticari mahiyette iktisadi faaliyetlerde bulunarak hareket edebileceğini” kabul etmektedir.
82. Maddenin bir kamu kuruluşuna karşı uygulanmasını sağlamak için ilgili kuruluşun ticari veya iktisadi mahiyette faaliyetlerde bulunmuş olduğunun tespit edilmesi çok önemlidir. Sonuç itibariyle, kamu kuruluşlarının piyasanın düzenlenmesi amacına yönelik olarak devlet yetkisini kullandığı durumlarda içtihat hukuku bu kuruluşların piyasaya katılmadıkları veya rekabet etmedikleri sürece 82. maddenin kapsamı dışında kalacağını ifade etmektedir. Bu nedenle, Diego Cali and Figli Srl ile Servizi Ecologici Porto di Genova SpA arasındaki davada [Dava No.: 343/95] üye bir devletin temel fonksiyonlarının bir parçasını oluşturan faaliyetlerin hiçbir zaman Topluluk rekabet kanunu anlamında iktisadi faaliyet teşkil etmeyeceğine hükmedilmiştir.
Bundan da anlaşıldığı gibi, 82. madde altında herhangi bir kamu tüzel kişiliğinin bir girişim olarak sınıflandırılması, tamamen gerçekleştirdiği faaliyetin iktisadi niteliğine bağlıdır. Topluluğun hukuk sistemi, mahkemelerin bir kamu kuruluşunun nitelik olarak iktisadi olan faaliyetlerini 82. maddenin kapsamında değerlendireceğini, aynı zamanda aynı kuruluşun iktisadi veya düzenleyici niteliğe sahip olmayan faaliyetlerini de rekabet hükümlerinin kapsamının dışında değerlendireceğini göstermektedir. 82. maddenin söz konusu olduğu davalarda kamu kuruluşlarının lehinde veya aleyhinde hareket eden avukatlar, bu kamu kuruluşları tarafından gerçekleştirilen iktisadi ve iktisadi olmayan faaliyetlerin kapsamını mahkemeleri tatmin edecek şekilde göstermek için uygun hukuki veya ticari bilirkişilerin sunduğu kanıtları temin etmesi gerekir. Başsavcı Maduro, FENIN – Komisyon davasında [Dava No.. C-205/03 P], Topluluk mahkemelerinin bir kamu kuruluşunun 82. madde kapsamında bir girişim olup olmadığının tespiti ile ilgili geleneksel yaklaşımının, karşılaştırmalı kriter ve piyasa iştiraki olmak üzere iki testin eşzamanlı olarak uygulanmasına bağlı olduğu yönünde görüş bildirmiştir.
Karşılaştırmalı kriter testi, bir kamu kuruluşunun faaliyetinin iktisadi mahiyette olup olmadığının belirlenmesi amacına yönelik olarak bu faaliyetin özel sektör işletmecileri tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceği üzerine yoğunlaşır. Bir faaliyetin yalnızca bir kamu kuruluşu tarafından gerçekleştirilebileceği ve bir özel sektör tüzel kişiliği tarafından gerçekleştirilemeyeceği durumlarda, böyle bir kuruluş 82. madde anlamında bir girişim olarak kabul edilemez. Hofner ve Elser davasında “istihdam sağlama her zaman kamu tüzel kişilikleri tarafından gerçekleştirilmemiş olduğundan ve mutlaka onlar tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir şey olmadığından” bir faaliyetin iktisadi bir faaliyet olduğu hükmü verilmişken, Firma Ambulanz Glockner ile Landkreis Sudwestpfalz davasında [Dava No.: C-475/99] piyasada acil durum ve ambulans hizmetleri konusunda hizmet veren kamu sağlık kuruluşlarının, “bu tür faaliyetlerin her zaman bu tür kuruluşlar veya kamu makamları tarafından gerçekleştirilmemiş olması ve mutlaka onlar tarafından gerçekleştirilmesi gereken bir şey olmaması” esasına dayalı olarak rekabet kurallarına tabi girişimler olduğu yönünde hüküm verilmiştir.
Bununla birlikte tek başına karşılaştırmalı kriter testine güvenmek tartışmaya açıktır. Başsavcı Maduro “Karşılaştırmalı kriter tam anlamıyla uygulandığında her türlü faaliyetin rekabet kanununun kapsamına dahil edilmesine imkan sağlar. Hemen hemen tüm faaliyetler özel sektör işletmecileri tarafından gerçekleştirilebilir,” diyor. Sonuç olarak mahkemelerin testin kapsamını piyasa iştiraki testinin de eşzamanlı olarak uygulanmasıyla sınırlandırması gerekli hale geldi. Piyasa iştiraki testi altında teoride özel sektör işletmecilerinin belirli bir piyasada iktisadi faaliyetlerde bulunabilmesi gerçeği tek başına belirleyici değildir. Daha ziyade, bu faaliyetlerin gerçekte bir üye devlette 82. maddenin uygulanmasını belirleyen piyasa koşulları altında yürütülmesi gerçeği belirleyici bir niteliğe sahiptir. Bu tür piyasa koşulları, yalnızca dayanışma prensibine uygun olarak gerçekleştirilen faaliyetlerin aksine kapitalizasyon amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerle ayrılır.
Komisyon – İtalya davasında [Dava No.: C-35/96] kamu kuruluşunun gerçekte “ilgili piyasaya mal ve hizmet sunması” ölçüsünde piyasaya iştirak ettiğine itiraz edilmemişti. Adalet Divanı, “ödeme karşılığında özellikle mal ithalatı, ihracatı ve transit geçişi ile ilişkili hizmetlerin […] yanı sıra maddi, ticari ve mali alanlarda hizmetler gibi diğer tamamlayıcı hizmetleri sunmaları” halinde, kamu kuruluşlarının rekabet kuralları açısından bir girişim teşkil ettikleri hükmünü verdi. Belirli bazı durumlarda, piyasa iştiraki ile iktisadi faaliyetlerin gerçekleştirilmesi arasında net bir bağlantının bulunması gerekiyor. Ancak, Hofner ve Elser davasında mahkeme, üye devletin özel sektör girişimlerinin aynı ilgili piyasaya iştirak etmesine izin verdiği bir konumda kamu kuruluşu tarafından gerçekleştirilen faaliyetin iktisadi mahiyetine dikkat çekmeye hazır görünüyordu.
Karşılaştırmalı test ile piyasa iştiraki testinin birkaç daha yeni davada daha etkin bir hale getirilmiş olduğu söylenebilir. Ambulanz Glockner davasında Topluluk rekabet kanununu çerçevesinde “belirli bir piyasada mal ve hizmet sunulmasından müteşekkil her türlü faaliyet iktisadi bir faaliyettir” hükmü verildi. FFSA ve Diğerleri ile Komisyon arasındaki davada [Dava No.: T-106/96], bir tüzel kişiliğin “kar amacı gütmeyen bir kuruluş olması gerçeği tek başına, yürütülen faaliyet rekabet kurallarının cezalandırdığı bir uygulamaya mahal verebileceğinden […], bu faaliyeti iktisadi mahiyetinden mahrum edemez” hükmü verilmiştir.
Bu son hükümler mahkemenin Van Landewyck’teki yaklaşımına uyuyor. Bir kamu tüzel kişiliği tarafından kar amacı gütmeyen bir faaliyet gerçekleştirildiği durumda dahi rekabet kanununun amaçlarına zarar verebilecek piyasa iştiraki söz konusu olabilir.
AT Antlaşması, 82. madde çerçevesinde iktisadi veya iktisadi olmayan kabul edilebilecek faaliyetler konusunda sınırlı yol gösteriyor. AT Antlaşmasının 30, 45 ve 46. maddeleri, Topluluk içi mal ve hizmet ticaretine konan devlet engellerine gerekçe olarak üye devletlerin dayanabileceği bir iktisadi olmayan gerekçeler listesi sunuyor. Belirlenen gerekçeler arasında kamu sağlığının korunması bulunuyor. Bununla birlikte, bu gerekçeye istinaden üye devletlerin 30 ve 46. maddeler altındaki devletlerarası mal ve hizmet ticaretini kısıtlama hakkını kullanması, Topluluk hukukunun üstün şartlarına tabidir. Hak, Topluluğun ölçülülük ilkesine tabidir ve hiçbir şekilde 28, 29 ve 49. maddelerin üstün şartlarına aykırı olarak keyfi ayrımcılık yapılmasına veya ticarete gizli kısıtlamalar getirilmesine yönelik bir gerekçe teşkil edemezler. Benzer bir şekilde, 152(2) numaralı madde Topluluğun kamu sağlığının sağlanması alanında üye devletlerin örgüte karşı olan ve sağlık ile tıbbi bakım hizmetlerinin verilmesi sorumluluğuna saygı duymasını öngörürken, bundan kamu sağlığı kuruluşlarının yanlış bir tutumla dokunulmazlıklarını kullanarak 82. maddenin ruhu ve üstün şartlarını net bir şekilde ihlal edecek şekilde üst ve alt pazarlardaki rekabeti bozacak davranışlarda bulunabileceği anlamı çıkarılamaz.